同是鄰避案件，國外公眾參與可以前置到什么樣的環節，發揮多大威力？

“中國環境司法真的保守嗎？”

“我的看法是非常能動的、主動的、富于創新的。”

  5月20日，在最高人民法院第十七期“案例大講壇”上，受邀參會的生態環境部法規與標準司司長別濤的一番自問自答，高度評價了中國環境司法近年來取得的積極進展。而在當天的研討會上，與會嘉賓與法官們就8個案例涉及的法律和實務問題，也用一個個精彩的發言，豐富了這一評價的內涵。

環境民事公益訴訟從重賠償到重修復

  環境公益訴訟案的一個共性問題，就是請求法律救濟是基于環境受到了損害，有損害才有賠償，有損害才有修復。到底如何認定損害修復環境呢？在泰州水環境公益訴訟案中，上訴人提出在審理期間傾倒地點的水質已經完全恢復，沒有必要再修復了。

  “在涉及水和大氣污染的案件中，當事人或者被告人都會提出這樣的抗辯理由”。最高法環資庭審判長、高級法官王展飛說，泰州的案件很好地解決了這樣一個裁判規則，對有環境容量的環境介質遭受損害，不是事后恢復功能就可以免除被告人的賠償責任。

  對于損害的計算，現在很多案件都用到了虛擬成本法。上海財經大學法學院教授、中國法學會環境與資源法學研究會副會長王樹義說，“虛擬”可不是漢語里那個憑空想象的意思，它的準確含義是指排放到環境當中的污染物，按照現行的治理技術和水平來進行治理所需要的全部支出費用。

  雖然虛擬治理成本法有這樣或那樣的不足，但這一方法在實際辦案中卻被大量采用。王樹義認為，原因是大家都不能忽視一個背景，水體和大氣有自凈能力，到案發時檢測污染已經不嚴重了，甚至檢測不到了，但污染又是客觀存在的。“我們不可能等到治理完了，具體治理費用出來了再判案，那可能要等太久了。”

  在修復方式上，不能原地修復的一般采取替代性修復，例如異地補植、放殖養流等等。“從過去的重賠償到現在重修復，這是我國環境民事公益訴訟的一個最大亮點。”王樹義認為。

  “我們對替代性修復應做一個很廣義的理解”，王展飛說，江蘇一起水污染公益訴訟案，法院最后判決，被告人承擔960個小時跟環境保護相關的義務勞動，這是一種替代性修復；中華環保聯合會訴長安汽車大氣污染案，最后調解結果是長安汽車拿錢在北京設置新能源充電樁，這也是一種替代性修復。

  德州大氣公益訴訟案還首次訴求懲罰性賠償，中國生物多樣性保護與綠色發展基金會副秘書長馬勇解釋說，希望通過這一方式，體現環境司法對那些惡意違法企業的一個態度。與之相異的是，記者注意到美國馬里蘭大學法學院環境法項目主任RobertPercival發言時提到，美國有一個政策，最小的判罰額也應當相當于企業環境違法的經濟獲益。馬勇建議,最高法今后修改相關司法解釋時，把懲罰性賠償列進去，以此實現通過民事公益訴訟推動行政執法更加順暢進行的目的。

檢察公益訴訟制度的優越性體現在哪？

  2018年，中國法院共受理社會組織提起的環境民事公益訴訟案件65件，而這一年，受理檢察機關提起的環境公益訴訟案件是1737件。兩相對比，我們可以看到中國檢察民事公益訴訟制度的優越性。

  對于檢察官在公益訴訟中的作用，結合徐州的水污染公益訴訟案，江蘇省徐州市人民檢察院第七檢察部主任陳士莉將其總結為，一是訴訟程序啟動者。檢察官能夠從大局出發審慎地提起公益訴訟，可以通過訴前程序有效節約司法資源，能夠從客觀公正的角度辦理公益訴訟案件。二是專業全面的調查者。檢察官的一大優勢是擁有法定調查權，再者全國四級檢察機關目前都成立了專門的公益訴訟辦案團隊。三是公益保護合力的推動者。檢察機關通過辦理案件來爭取各方的支持，推動形成公益保護的合力。

  在檢察機關環境公益訴訟定位上，最高法研修學者、西南政法大學教授候國躍強調，檢察機關一旦提起訴訟，就不能既做運動員又當裁判員，所以法律監督職能怎么發揮就顯得特別重要。

  河南高院環資庭庭長荊偉注意到，現在司法實踐中檢察機關提起的案件，大多是刑事附帶民事訴訟。荊偉認為，檢察機關在公益訴訟中應堅持謙抑性原則，應該培育更多的社會力量，應促進行政機關行使生態環境保護職責，而不是沖在一線。江西高院的一位法官則認為，檢察機關就應該提起行政公益訴訟。

  因為環境公益訴訟涉及專業技術事實的認定問題，法官平常很少依靠經驗法則，案件實踐中，更多的還是依賴鑒定，或者結合專家輔助人的意見。一些法官提出，法院可不可以聘請專家證人，可不可以賦予專家證人更高的效力或者作為一種單獨的證據類型。

  對此，最高檢第八檢察廳副廳長王莉在點評中回應，不管專家輔助人在訴訟中是什么角色，或者把他作為證據中的哪一種，這些最終都是為了給法官裁判做參考。法官應該加強能動性，不是所有的證據拿來就可以做參考，這樣才能起到一個裁判者在裁判當中應有的作用。

  “還要注意到專家輔助人的意見與鑒定意見之間的差異性。比如專家輔助人如何選擇，如何保證專家輔助人意見的準確性、科學性，當事人是否可以對專家輔助人的意見提出異議，法院如何采信等等。”最高法環資庭副庭長席小鴻最后補充。

所有鄰避案件都應進行嚴格審查

  對比中外8個案例，歐洲環保協會中國項目首席代表龍迪的感受是，外方的大多數案件都是預防性的。的確，美國這起鄰避案件中項目沒有開工建設，這起案件也讓我們看到，美國公眾參與可以前置到一個什么樣的環節，發揮多大威力。

  最高法環資庭高級法官李濤提出了鄰避案件的原告資格問題。他認為這不同于一般行政案件的原告資格，鄰避案件應采取一種擴大的或者寬松的原告資格判斷標準，也就是有相鄰關系。云南高院環資庭庭長魯軍認為，司法權在介入行政權的時候要保持一種謙抑，這是第一位的。

  江蘇高院環資庭副庭長陳迎的體會是，審理鄰避案件，一要嚴格依照法律規定，對被訴的環評行政許可行為進行合法性審查；二要盡可能把案件涉及公眾關心的事項查清楚說明白，例如低頻輻射對身體有什么影響；三要高度重視公眾知情權、參與權、表達權。他建議，行政執法機關在企業運行過程中，要防止生產與環評不匹配造成新的污染的情形。

  “兩個案件一比較，美國是審查環評報告，符合條件就批準。”廣東高院環資庭副庭長林振華說，中國不一樣，特別是在項目選址問題上，其實規劃部門承擔的責任更大。

  對此，林振華建議在行政審判中增加第三人制度，追加前面已經審查過的前置條件的規劃部門作為第三人參與審查。最高法環資庭高級法官李明義建議，在讓公眾了解過程中，也要給公眾灌輸一個理念，鄰避問題也是相鄰關系問題，相鄰關系在保障個人權利的同時，也要關注權利的邊界，要有一定權利的讓渡，為了大家都方便。

  北京市金杜（廣州）律師事務所合伙人吳青對鄰避案件也有她的思考，她認為，法官既要做形式審查也要做實質審查，既要做程序方面審查也要做實體方面審查。在審查強度上，以常州這起環評案件為例，環評程序往上追加還有規劃問題、立項問題、用地問題，要不要審查？再有審查公眾參與問題，目前也僅能從合法性方面審查，就是符合公眾參與辦法要求即可。

  此外，法官還應加大對起訴方是不是環評項目的利害關系人的審查。吳青建議所有鄰避案件都要進行嚴格審查。“中央環保督察就暴露出一些污水處理企業和垃圾焚燒發電企業排放超標。”

中外8個環境資源典型案例

  1.江蘇省泰州市環保聯合會訴泰興錦匯化工有限公司等水污染民事公益訴訟案

  2.中華環保聯合會訴德州晶華集團振華有限公司大氣污染民事公益訴訟案

  3.緬因州人民聯盟和自然資源保護委員會起訴Holtrachm制造有限責任公司和馬林克羅制藥有限公司案

  4.環境德州公民游說團起訴埃克森美孚案

  5.江蘇省徐州市人民檢察院訴徐州市鴻順造紙有限公司水污染民事公益訴訟案

  6.美國起訴杜克能源案

  7.常州德科化學有限公司訴原江蘇省環保廳、原環境保護部及光大高新環保能源（常州）有限公司環境評價許可案

  8.北部平原資源委員會起訴地面交通委員會案